前文说到董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，《公司法》第148条对董事、高级管理人员的忠实义务进行了不完全列举，其中第一款第五项规定：“不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，此为公司董事、高级管理人员的忠实义务中的竞业禁止义务。竞业禁止是指董事、高级管理人员作为公司的管理者，应当为公司服务，不得为自己或者第三人的利益而同公司开展非法竞争。竞业既包括董事、高级管理人员自营，也包括为他人经营。董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的构成要件有三：一、是主体为董事、高级管理人员，既包括董事、高管自身违反忠实义务，也包括董事、高管利用其配偶、父母、子女等关联人规避其应当履行的忠实义务，利用关联人从事竞业禁止等义务的行为也应当视为董事、高管的行为。在主体方面，独立董事是无需承担竞业禁止义务的，独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务，与所受聘的公司及股东不存在可能妨碍其独立客观判断的董事。因为独立董事不负担公司日常经营管理，需要保证独立性，因此其无需承担竞业禁止义务，但如果独立董事丧失了独立性，实质参与公司事务的经营管理，则应当视为是普通董事，也应承担竞业禁止义务。二、是利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该要件需要把握的是利用职务便利以及经营与本公司存在竞争的业务，在竞业禁止的理解上应属于“实质营业”的标准。在实务中，认定经营与本公司存在竞争的业务，一般也要求董事、高管任职的其他公司是处于正常的营业状态的，如果任职在先的公司或在任职的公司已经处于停产停业或者被吊销营业执照的，即使自营或者为他人经营与公司相同的业务，也不应认定为竞业。三、是未经股东会或者股东大会的事先同意或事后认可。《公司法》之所以规定“未经股东会或者股东大会同意”这一要件，是因为一般情况下，董事、高管的竞业禁止义务为法律所禁止，但不排除在特殊情况下，公司股东经过利弊分析后，同意董事、高管在一定范围内从事与公司同类的业务，因此，在经过股东会或股东大会同意的情况下，董事、高管无竞业禁止的限制。同时，在司法实践中也一般认为，如果在成为现任公司的董事、高管之前，已经在存在竞业的其他公司任职，选举他作为现任公司董事、高管的行为可以认为是现任公司股东会对其竞业禁止义务的豁免。高管禁止义务是一种相对禁止的规定，其立法宗旨是为了保护公司利益，防止董事、高管损害公司利益，避免董事、高管“脚踏两只船”的道德风险。依据《公司法》148条的规定，经过股东会或者股东大会同意，如果认为董事、高管到竞业公司工作并不会妨碍公司利益的，则公司可以通过股东会或股东大会决议予以豁免。甚至，尽管没有股东会决议，但竞业行为得到公司全体股东书面同意的，也很有可能被认定为已经得到了有效的豁免，在苏州市陆星玻璃制品有限公司诉董某损害公司利益责任纠纷案中，案号：（2013）苏中商终字第0536号，法院认为，公司法定代表人（股东）及另一个股东曾经就董某从事玻璃行业的工作签署了同意书，虽然没有形成股东会决议的形式，但是两股东意思表示明确，法院据此认为董某从事竞业行为实际已经经过股东会的同意。但要注意的是，单纯只有公司的盖章或董事、高管之间私下签订的豁免协议并不必然产生豁免竞业禁止义务的的法律效力，法律规定的有权豁免公司高管竞业禁止义务的主体只能是股东会或股东大会。如果董事、高管利用自身职务的便利获得加盖公司公章的豁免书或者各方之间为了自己的私利，共谋私下签订豁免协议损害公司利益的，实际上该豁免书并不是经过股东会或股东大会确认的，因此不产生豁免的法律效力。由于从事行业选择的限制性，竞业情形是较容易发生的，如果董事、高管已不再实际履行职责，不再从事董事、高管的经营管理，务必要求公司及时作出股东会或董事会决议，对自己的董事高管职位予以罢免，并及时完成工商变更登记手续，如果一直保留着董事、高管的身份，容易导致公司或股东在日后的商业竞争中追究自己的法律责任。董事、高管违反竞业禁止义务，对公司造成损害的，公司可以使用公司归入权要求董事、高管将收入所得归公司所有。对于公司来说，若要追究董事高管违反竞业禁止义务的赔偿责任，不但要证明侵权人具有董事高管的身份，还要证明董事高管存在从事经营管理决策的事实。如果其不参与到公司的经营管理和决策，其也就不能接触公司的核心业务、商业秘密等信息，即使有开展同类的业务，也不存在与公司利益冲突或不正当竞争关系，不构成对公司的侵权。同样，并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反，在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。频发类似竞业竞争问题的公司，可以考虑在公司章程中明确高管的范围、权限、任免程序以及违反竞业禁止义务的处理规则，与核心高管签署竞业协议，通过公司制度或者章程规定，明确公司股东、监事对高管履职的监督方式。由于法定竞业禁止义务的范畴仅针对公司高管在职期间的行为，并不包括其离职之后的竞业竞争行为，如果公司基于商业秘密的保护，可以和董事、高管对离职后的竞业行为进行约定，如果有违反竞业禁止行为的，可以要求其支付违约金。公司有发现董事、高管擅自从事竞争业务的行为，一定要在第一时间提出反对的意见，否则当董事、高管所设立的其他公司与本公司建立合作关系后，再主张构成侵权，并要求其承担赔偿责任，可能难以得到法院的支持。
