在商业合同中，一般都有约定的违约金条款。但往往各方当事人对违约金重视程度不够，主观认为违约情况不会发生，对违约成本估计不足，从而在违约金约定中未谨慎对待。一旦发生违约行为，双方诉至法院或仲裁机构时，对于有关的违约条款往往存在着过高或过低的争议。那么，在实操之中，如何认定违约金过高，一旦被认定又将参照什么标准进行调整？ 

一、违约金过高的认定标准

1、我国法律对违约金采取的是以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则。由于违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，才有违约金过高而需进行调整的立法背景。《合同法》114条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》29条对违约金的调整均有所规定，其中当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定“过分高于造成的损失”，是认定违约金过高的一个明确法律规定。但在实践中，就如何认定违约金过高，仍然存在各种实践审判中的不统一。

2、最高人民法院的裁判案例（（2011）民再申字第84号民事裁定书）就应如何认定违约金约定是否过高及如何计算实际损失做出过裁决分析。对于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定不能死板理解，违约金约定是否过高，应当依据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行综合判断；并且前面列举的只是作为认定违约金是否过高的标准而非减少违约金的标准。即实践审判中不能将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”一律认定为“过分高于造成的损失”，也不能在依法适当减少违约金时机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。

3、在实际损失数额的计算中，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。

4、在实操中，如果一方恶意违约，且没有证据证明违约金过分高于的，就一般高于的情形无调整必要。

5、在诉讼或仲裁之中，只有当事人请求调整违约金，法院才能就违约金是否过高进行审查及调整。在诉讼中违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。

二、违约金调整的参考因素

1、目前法律对于过于高于损失的违约金调整并没有一个明确的范围，各地法院在实践审判中并没有统一。而最高院曾对此有过指导意见，认为应当根据案件的具体情形，以违约造成损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。

2、从最高人民法院的审判案例，我们也可总结一二：（1）违约金按可得利益损失计算，并适用可预见规则（（2015）最高法民一终字第72号；（2）当事人约定以总价款作为计算违约金的基数，在违约方已经给付了部分款项时，应以违约方未付的款项为基础考虑违约金约定是否过高（（2016）最高法民终106号）；（3）金钱债务中，双方均为提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款用造成的资金占用损失（（2015）民二终字第63号）。前面几个案例可以看出最高人民法院在审理该类案件时，仍然遵循着指导意见，就案件具体情况进行综合考量。

由于本文篇幅有限，并且法律规定并不清晰，各地审判实践各有不同尚未形成统一的裁判规则，只能就个中的裁判倾向归纳一二，但由此也反映了一个基础的原则，就是各企业或者个人也好，在签订合同时应当重视违约金的约定，就此保障自身的合同合法权益。在面对涉及违约金的合同之诉讼或仲裁时，守约方和违约方均应当积极提供证据，以便法院就案件实际情况作出合理裁判。